Motivo da escolha
Motivo da escolha da origem
De acordo com a lei 8.666/93 os contratos celebrados pela Administração Pública são precedidos através da realização prévia de Processo de Licitação Pública. Excepcionando esta regra, o nosso ordenamento jurídico dispõe a possibilidade de celebração do contrato sem a realização de Processo de Licitação, quando o objeto pleiteado se enquadrar nos casos de dispensa e inexigibilidade.
Quanto a inexigibilidade, o artigo 25 da lei 8.666/93 indica três hipóteses, sem excluir outras, devendo sempre existir a comprovação da inviabilidade de competição.
Considerando que a realização do serviço, inviabiliza a possibilidade de competição, uma vez que há a existência de peculiaridade no interesse público. Vejamos o disposto no artigo 25, inciso II:
Art. 25 É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:
II para contratação de serviços técnicos enumerados no art.13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação.
Dito isso, e após apresentação da documentação constante nos autos, resta-se comprovado a notória especialização, dito isso é que se situa GONÇALVES SANTOS SOCIENDADE INDIVIDUAL DE ADVOVACIA, uma vez que preenche os requisitos preconizados em nossa legislação pátria, conforme salientado na ANÁLISE TÉCNICA A RESPEITO DA INEXIGIBILIDADE constante nos autos do processo em questão.
Logo, nota-se com clareza solar que a boa execução dos serviços objetos da contratação em tela, exercerão papel fundamental nas ações e decisões a serem adotadas pelo poder público em sua missão constitucional.
Vale ressaltar ainda que o serviço objeto da contratação, no âmbito da gestão pública, possui natureza singular. Ademais, a sua notória especialização - ora comprovada mediante documentação é elemento constante nos trabalhos idênticos realizados, em face a quantidade de órgãos atendidos em estrito cumprimento das obrigações assumidas e reconhecidos tecnicamente, conforme atestados de capacidade técnica colacionados nos autos.
Além disso, há de se frisar que o legislador trouxe como condições além da inviabilidade de competição, a soma de outros requisitos, sendo eles: singularidade do serviço e notória especialização. Portanto, estamos diante de uma clara hipótese de adoção de inexigibilidade para a contratação em tela.
Nesse sentido o entendimento do ilustre Desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo RÉGIS FERNANDES DE OLIVEIRA, citado por CARLOS PINTO COELHO MOTTA:
"Não implica que sejam únicos os serviços prestados. Implica em característica própria de trabalho, que o distingue dos demais. Esclareça-se que o que a Administração busca é exatamente esta característica própria e individual de certa pessoa. O que visa é a perícia específica, o conhecimento marcante de alguém ou as peculiaridades artísticas absolutamente inconfundíveis." ( Eficácia nas Licitações e Contratos. Del Rey Editora, 5ª ed., 1995, p. 135.) Grifo Nosso.
Da mestra MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO colhe-se o seguinte entendimento:
"Com relação à notória especialização, o § 1° do artigo 25 quis reduzir a discricionariedade administrativa em sua apreciação, ao exigir os critérios de essencialidade e indiscutibilidade do trabalho, como sendo o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato. Tem-se que estar em zona de certeza, quanto a esses aspectos, para ser válida a inexigibilidade;" (grifamos)
Diante do exposto, verifica-se que a contratação da referida empresa atende os requisitos legais, ensejando a inexigibilidade de licitação, uma vez que se trata de profissionais, enquadrando perfeitamente ás diretrizes do o art.25, inciso II da Lei Federal n.° 8.666/93 e suas posteriores alterações e Artigo 2°, §1°e §2° da Lei Federal n° 14.039, de 17 de Agosto de 2020, demostrando assim a capacidade técnica exigida.
Justificativa do preço
Tem-se como fundamento o preço apresentado, destarte ser compatível com serviços similares a presente Inexigibilidade, comprovando ser mais vantajoso para esta Edilidade, no valor mensal de R$ 8.000,00 (oito mil reais) e valor global R$ 96.000,00 (noventa e seis mil reais), visto ainda a busca de preços com objetos idênticos ao objeto da presente Inexigibilidade de Licitação, destarte apresentar preço compatível com o objeto da Inexigibilidade de Licitação, considerando ainda, a apresentação de documentos que comprovem sua capacidade jurídica e fiscal, por fim, verificando não existir nenhuma conduta que desabone sua idoneidade, seja ela de qualquer natureza.
Cumpre à esta administração apresentar a justificativa do preço praticado pela empresa a ser contratado, para fins de atendimento ao art. 26, § único, inciso III da Lei n° 8.666/93 alterada e consolidada, o que pode ser feito, em geral, através da demonstração de parâmetro do preço praticado por ele a terceiros no mercado.
Para a justificativa de preço, o Tribunal de Contas da União tem adotado o seguinte entendimento:
Acórdão 1445/2015 Plenário
Licitação. Orçamento estimativo. Fontes de pesquisa.
Na elaboração do orçamento estimativo de licitação, bem como na demonstração da vantajosidade de eventual prorrogação de contrato devem ser utilizadas fontes diversificadas de pesquisa de preços. Devem ser priorizadas consultas ao Portal de Compras Governamentais e a contratações similares de outros entes públicos, em detrimento de pesquisas com fornecedores, publicadas em mídias especializadas ou em sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, cuja adoção deve ser tida como prática subsidiária. (Grifamos)
Assim, no âmbito do Tribunal de Contas da união a pesquisa de preço em fontes que possam demonstrar os preços reais de mercado, vem ganhando força como meio de evitar possíveis prejuízos na ocorrência de sobrepreço ou superfaturamento:
Licitação. Aquisição de medicamentos. Preços de referência.
1. As compras públicas de medicamentos devem ser balizadas pelos preços praticados no âmbito dos órgãos e entidades da administração pública (art. 15, V, da Lei no 8.666/93), tendo por fim a adequação da estimativa de preços aos praticados no mercado, sob pena de a Administração incorrer em superfaturamento de preços com prejuízo ao erário.
2. Nas aquisições de medicamentos a Administração deve observar ainda os preços máximos e critérios fixados pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED/Anvisa), além de utilizar como referência os preços praticados no âmbito da administração pública. (Grifamos)
É o que se verifica na Resolução de Consulta nº 41/2010. Tratando de dispensa e inexigibilidade, o TCE-MT esclarece que existe a necessidade de justificação do preço contratado, com base em no minimo 3 (três) fontes de preço:
2. O balizamento deve ser efetuado pelos preços praticados no âmbito dos órgãos e entidades da Administração Pública, no mercado, no fixado por órgão oficial competente, ou, ainda, por aqueles constantes do sistema de registro de preços. (TCE-MT. Resolução de Consulta nº 41/2010). (Grifamos)
Nesse passo, a fim de cumprir a lei e as orientações dos tribunais de contas, constam-se aos autos consultas de preços de Entes Públicos cearenses obtidas no portal de licitações, de serviço idêntico ao ora contratado.
Assim, tendo o representante legal da referida empresa apresentado proposta de preço mais vantajoso ora aos serviços especificados no valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais), encontra-se compatível com o valor praticado no mercado.
A jurisprudência pátria ratifica essa mesma tese, de acordo com a ementa descrita de julgamento do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Goiás:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE GOIÁS TJ-GO - APELAÇÃO (CPC) : 0003695-49.2017.8.09.0002
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA C/C PEDIDO LIMINAR DE INDISPONIBILIDADE DE BENS. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. SERVIÇOS DE CONTABILIDADE. SINGULARIDADE E ESPECIALIDADE DO ESCRITÓRIO PROFISSIONAL. SUPERFATURAMENTO NÃO COMPROVADO. AUSÊNCIA DE CONDUTA ÍMPROBA. SENTENÇA MANTIDA.
1. A contratação com o Poder Público impõe, em regra, o prévio procedimento licitatório, somente dispensável ou inexigível, nos casos previstos em lei, nos termos do artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal/88. 2. No caso, a contratação firmada não trouxe prejuízos ao erário, tendo em vista que os valores cobrados se encontram em limites razoáveis e a atividade foi prestada pelos contratados, sem incorrer em violação aos princípios da administração pública, pois realizada nos parâmetros delineados nos artigos 25, II e 13, ambos da Lei nº 8.666/93, sendo caso de inexigibilidade de licitação. 3. Quando há alegação de superfaturamento/exorbitância na contratação do serviço, necessária é a comprovação, de forma robusta, da tese suscitada, com a discriminação da diferença de valores cobrados, no mercado, pelo idêntico trabalho, o que não ocorreu na hipótese. 4. As regras insertas na Lei 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa), considerando a gravidade das sanções e restrições impostas aos agentes públicos, devem ser aplicadas com ponderação, visto que uma interpretação ampliativa da legislação poderá taxar de ímprobas condutas, que, na verdade, não são configuradas pela desonestidade e nem pela má-fé do agente público. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA.
(TJ-GO - Apelação (CPC): 00036954920178090002, Relator: FRANCISCO VILDON JOSE VALENTE, Data de Julgamento: 20/08/2019, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 20/08/2019). (G.N.)
Fundamentação legal
A Prefeitura Municipal de Cariré personalidade jurídica de direito público, devendo fazer uso das ferramentas administrativas relativas a contratação de serviços ou aquisições de bens, em conformidade com a Constituição da República Federativa do Brasil, respeitando os princípios elencados no caput do art. 37, bem como a determinação explícita no inciso XXI deste.
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
XXI ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
A Constituição Federal de 1988 exige a realização de licitação para poder contratar com a administração pública, esta matéria é encontrada no Art. 37, XXI da CF/88 e na Lei Federal n° 8.666 de 1993, que trata também dos casos de inexigibilidade de licitação, situação na qual se enquadra o presente documento.
O inciso XXI do Art. 37 da CF/88 afirma que a lei poderá especificar casos em que os contratos administrativos poderão ser celebrados sem esta prévia licitação. A isso, a doutrina denomina contratação direta. Assim, a regra na Administração Pública é a contratação precedida de licitação. Contudo, a legislação poderá prever casos excepcionais em que será possível a contratação direta, sem licitação.
Entretanto, devido a amplitude do conteúdo legalístico em questão, seremos direto quanto a hipótese de inexigibilidade de licitação, com foco no Art. 25, Inciso II da Lei nº 8.666/93. Vejamos:
Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:
(...)
II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;
Vejamos agora, quais são esses serviços de que trata o Art. 13, com especial atenção para as situações descritas nos incisos III e V:
Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:
I - Estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;
II - pareceres, perícias E avaliações em geral;
III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;
IV - Fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;
V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;
VI - Treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;
VII - restauração de obras de arte e bens de valor histórico.
VIII - (Vetado).
§ 1º Ressalvados os casos de inexigibilidade de licitação, os contratos para a prestação de serviços técnicos profissionais especializados deverão, preferencialmente, ser celebrados mediante a realização de concurso, com estipulação prévia de prêmio ou remuneração.
§ 2º Aos serviços técnicos previstos neste artigo aplica-se, no que couber, o disposto no art. 111 desta Lei.
§ 3º A empresa de prestação de serviços técnicos especializados que apresente relação de integrantes de seu corpo técnico em procedimento licitatório ou como elemento de justificação de dispensa ou inexigibilidade de licitação, ficará obrigada a garantir que os referidos integrantes realizem pessoal e diretamente os serviços objeto do contrato.
Em resumo, pode-se perceber com evidência que os serviços técnicos profissionais especializados, quando tiverem natureza singular, poderão ser contratados pela Administração Pública mesmo sem licitação, desde que o contratado tenha notória especialização.
Como se nota, estes serviços já podiam ser contratados através de inexigibilidade de licitação desde que atendida a tríplice condição do texto legal: Serviço técnico especializado, natureza singular e notória especialização. Assim, para que haja a contratação direta por inexigibilidade, é necessário, portanto, o preenchimento de três requisitos cumulativos:
a) serviço técnico: são aqueles enumerados, exemplificativamente, no Art. 13 da Lei 8.666/1993, tais como: estudos, planejamentos, pareceres, perícias, patrocínio de causas etc.;
b) serviço singular: a singularidade do serviço depende da demonstração da excepcionalidade da necessidade a ser satisfeita e da impossibilidade de sua execução por parte de um profissional comum; e
c) notória especialização do contratado: destaque e reconhecimento do mercado em sua área de atuação, o que pode ser demonstrado por várias maneiras (estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento etc.). (OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de Direito Administrativo. 5ª ed., São Paulo: GEN/Método, 2017, p. 554-555).
Nesse sentido, é o entendimento consolidado do Tribunal de Contas da União:
Súmula 252-TCU: A inviabilidade de competição para a contratação de serviços técnicos, a que alude o inciso II do art. 25 da Lei nº 8.666/1993, decorre da presença simultânea de três requisitos: serviço técnico especializado, entre os mencionados no art. 13 da referida lei, natureza singular do serviço e notória especialização do contratado.
Com a atualíssima Lei 14.039/2020, fora inserido expressamente ao Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil - OAB (Lei 8.906/1994) que profissionais do Direito são, por sua natureza, técnicos e singulares, quando comprovada sua notória especialização, nos termos da lei.
Lei Federal nº 8.906/1994 - Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) :
Art. 3º-A. Os serviços profissionais de advogado são, por sua natureza, técnicos e singulares, quando comprovada sua notória especialização, nos termos da lei. (Incluído pela Lei nº 14.039, de 2020)
Parágrafo único. Considera-se notória especialização o profissional ou a sociedade de advogados cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.
A justificativa para a devida contratação deve-se à demanda dos serviços jurídicos, consultivos e em demanda parecerista, apresentando esclarecimentos, defesas, interpondo recursos, apresentando memoriais e realizando sustentações orais, em todas as esferas e instâncias da Justiça Estadual, Justiça Federal e Tribunais Administrativos.
Tal quadro impõe a contratação de serviços jurídicos terceirizados para assessoramento à Administração, envolvendo serviços jurídicos com expertise no objeto a ser contratado.
Na maioria das vezes, tais causas judiciais ou administrativas (Tribunal de Contas e Controladorias) reclamam a presença de um profissional de advocacia especializada e experiente, versado nas questões dotadas na área Pública e do Direito Municipal.
Como já pacificado, a existência de uma Procuradoria não desconstitui a necessidade de contratação de uma assessoria jurídica especializada, tendo em vista o interesse público a ser atendido, pois, muitas vezes, em razão da demanda e suas variadas complexidades, impede que as inúmeras ações sejam assistidas de forma satisfatória, afrontando o princípio da eficiência.
Nestes termos o Supremo Tribunal Federal tem assim entendido:
EMENTA: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ADVOCACIA PÚBLICA MUNICIPAL. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INEXISTÊNCIA DE NORMAS DE REPRODUÇÃO OBRIGATÓRIA. PRECEDENTES. CONSTITUIÇÃO ESTADUAL. RESTRIÇÃO AO PODER DE AUTO-ORGANIZAÇÃO DOS MUNICÍPIOS. INVIABILIDADE. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. (AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.156.016 SÃO PAULO Relator(a): MIN. LUIZ FUX DIVULG. 16.05.2019)
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO AUSÊNCIA DE IMPOSIÇÃO CONSTITUCIONAL PARA A CRIAÇÃO DE ÓRGÃO DE ADVOCACIA PÚBLICA MUNICIPAL DECISÃO QUE SE AJUSTA À JURISPRUDÊNCIA PREVALECENTE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL CONSEQUENTE INVIABILIDADE DO RECURSO QUE A IMPUGNA SUBSISTÊNCIA DOS FUNDAMENTOS QUE DÃO SUPORTE À DECISÃO RECORRIDA SUCUMBÊNCIA RECURSAL (CPC/15, ART. 85, § 11) NÃO DECRETAÇÃO, POR TRATAR-SE, AUSENTE SITUAÇÃO DE COMPROVADA MÁ-FÉ, DE PROCESSO DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA (LEI Nº 7.347/85, ART. 18) AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. (RE 893694 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 21/10/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-243 DIVULG 16-11-2016 PUBLIC 17-11-2016)
Outrossim, temos a mensurar que estrutura da Procuradoria conta com um quadro reduzido de profissionais e a demanda processual ampla, com variados e inúmeros graus de complexidade, necessita-se da contratação em pauta a fim de atender satisfatoriamente as necessidades deste órgão público.
Considere-se, finalmente, que os processos a serem alcançadas pelos serviços objeto da contratação abrangem, ações judiciais e procedimentos administrativos nos vários campos do Direito Público, o que demonstra que os serviços objeto da contratação, como salientado, revestem-se de aspectos de complexidade e exigem conhecimento não somente do Direito Municipal especificamente, mas de Direito Constitucional, Direito Administrativo, Direito Financeiro, Direito Público, em seus diversos aspectos, assim como aplicabilidade de normas, Direito Tributário, Direito Civil, Direito Processual Civil, Direito Penal, Direito Processual Penal, entre outros, além da rotina dos Tribunais, de suas Leis Orgânicas, Regimentos Internos, Instruções Normativas e outros atos normativos deles emanados, da sua composição e da ordem procedimental dos feitos que neles tramitam.
Pelo exposto, deve ser observado que a contratação em espeque revela a necessidade de escolha de profissional jurídico, dotado de NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO, está a ser inquestionável e inequivocamente demonstrada, não somente através do conhecimento teórico que demonstre esse conjunto de conhecimento jurídico especializado, mas, sobretudo, da qualificação técnica de que é detentor, de modo a se obter, cada vez mais, a qualidade e a excelência na defesa dos interesses da Administração Pública, o que se transmuda em lisura, transparência, legalidade e economia no uso dos recursos públicos.
Face o exposto, opinamos pela possibilidade de contratar por inexigibilidade de licitação, desde que o escritório demonstre sua notória especialização na área. Para tanto, sugerimos que seja requerido junto ao escritório toda documentação rotineira inerente a sua qualificação jurídica, fiscal e econômica, bem como sua qualificação técnica de modo a comprovar a notoriedade dos serviços em comento. Sem mais, renovamos votos de estima, apreço e consideração.
