Motivo da escolha
Motivo da escolha da origem
Haja vista a necessidade de contratação direta para a prestação do serviço de consultoria e assessoria jurídica atrelada ao direito direto tributário para a Prefeitura Municipal de Cariré, buscou no mercado profissional capacitado e especializado, conforme prova o acervo técnico em anexo.
Conforme justificado anteriormente, restou caracterizado de modo claro e suficiente do objeto, comprovando a necessidade da contratação e a existência de créditos a serem recuperado, bem como a impossibilidade ou memo a relevante inconveniência de que as atividades a serem contratadas sejam desenvolvidas por servidores da própria municipalidade.
Quanto ao profissional citado, este possui habilitação técnica em direito tributário, área que será objeto da pretensa contratação como podem ser comprovados mediante atestados de capacidade técnica do escritório e do profissional, certificado de Pós-Graduação, etc, em anexo a esse termo. A acrescentar, foi servidor público da Justiça Federal de Primeiro Grau da 5ª Região - Seção Judiciária do Estado do Paraíba e do Estado da Paraíba, com utilização preponderante de conhecimentos jurídicos (v. termo de posse e exercício, ciclo de avaliação, declaração de Diretor de Secretaria).
Dada a especialidade de singularidade dos assuntos envolvidos e diante da aptidão, habilidade jurídica, técnica e grau de confiabilidade do profissional, que transmite por meio de seu currículo, comprovado sua formação, experiencias e seu histórico de trabalho, inclusive com serviços prestados, com a utilização de conhecimentos jurídicos, assessorando a magistrados federais vinculados na análise de petição inicial, elaboração de minutas de despachos, de decisões e de sentenças. Tais fatos, analisando conjuntamente, tranquiliza a Administração quanto à qualidade e eficiência de que seus serviços para atender, a contento e dada à urgência, os relevantes interesses do Município, havendo autorização dos Tribunais Pátrios para esse tipo de serviço.
Vale acrescentar que, no âmbito do setor público, atuou como Secretário de Finanças desta municipalidade, cuja função se relaciona com experiencias anteriores em políticas fiscais e tributárias, o que reforça o grau de confiabilidade na contratação do citado profissional.
Nesse cenário, comprova-se pelo perfil do escritório de advocacia apresentado, a notória especialização do membro que compõe a sociedade de advogado, representando a melhor adequação para a prestação do serviço a ser contratado de acordo com a necessidade da administração pública. Ademais, trata-se de profissional ético, íntegro, salvos de condutas que o desprestigiem ou desabone-os, pondo em questão a credibilidade e ética no trato da 'coisa pública', dando-se destaque ainda ao fator confiança para a contratação e experiência anterior comprovada.
Não se trata, pois, de contratação de profissional para execução de serviços meramente rotineiros, mas para dispor de habilidade técnica especializada sobre matérias de competência do Poder Executivo local.
Desse modo, comprova-se a inviabilidade de competição, por tratar-se de notória especialização, associada ao ELEMENTO SUBJETIVO CONFIANÇA e talento, inexistindo condições de licitar através de um julgamento objetivo, tratando-se, na verdade, de decisão discricionária da administração pública, calcada nos elementos e requisitos objetivamente informados neste ofício.
Impende ainda anotar que tal contratação excepcional decorre da peculiaridade do próprio serviço em questão, posto que marcado por considerável relevância e complexidade, bem como haver relação de confiança na expertise daquele citado profissional especializado, o que caracteriza a inviabilidade de estabelecer critérios inteiramente objetivos entre potenciais interessados, ainda que sejam também especialistas. Assim, a atribuição de um encargo assim pressupõe uma relação de confiança na expertise diferenciada do prestador, em razão de fatores como a capacidade de desenvolver teses inovadoras, a habilidade argumentativa, experiencia funcional etc, com vistas à satisfação do interesse público.
Ademais, o art. 34, IV da Lei Federal nº 8.906/94, veda ao advogado angariar ou captar causas, com ou sem intervenção de terceiros. Disciplina idêntica é dada pelo art. 7º do Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil, que ainda em seu art. 5º, torna a advocacia incompatível com qualquer procedimento de mercantilização, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal STF, esposado na Ação nº 348-5/Santa Catarina.
Nesse sentido o entendimento do ilustre Desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo RÉGIS FERNANDES DE OLIVEIRA, citado por CARLOS PINTO COELHO MOTTA:
"Não implica que sejam únicos os serviços prestados. Implica em característica própria de trabalho, que o distingue dos demais. Esclareça-se que o que a Administração busca é exatamente esta característica própria e individual de certa pessoa. O que visa é a perícia específica, o conhecimento marcante de alguém ou as peculiaridades artísticas absolutamente inconfundíveis." ( Eficácia nas Licitações e Contratos. Del Rey Editora, 5ª ed., 1995, p. 135.) Grifo Nosso.
Da mestra MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO colhe-se o seguinte entendimento:
"Com relação à notória especialização, o § 1° do artigo 25 quis reduzir a discricionariedade administrativa em sua apreciação, ao exigir os critérios de essencialidade e indiscutibilidade do trabalho, como sendo o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato. Tem-se que estar em zona de certeza, quanto a esses aspectos, para ser válida a inexigibilidade;" (grifamos)
Diante do exposto, verifica-se que a contratação da referida empresa atende os requisitos legais, ensejando a inexigibilidade de licitação, uma vez que se trata de profissionais, enquadrando perfeitamente ás diretrizes do o art.25, inciso II da Lei Federal n.° 8.666/93 e suas posteriores alterações e Artigo 2°, §1°e §2° da Lei Federal n° 14.039, de 17 de Agosto de 2020, demostrando assim a capacidade técnica exigida.
Justificativa do preço
Conforme disposição do art. 26, parágrafo único, III do Estatuto Licitatório, as situações de inexigibilidade elencadas no art. 25 serão instruídas com a justificativa do preço. Desta feita, levando em consideração o serviço a ser prestado, a qualificação técnica do Contratado, bem como à prática comum administrativa, tem-se como plenamente compatível o preço praticado.
Ainda neste esteio, o acervo de atestados de capacidade técnica é contrário a qualquer hipótese de superfaturamento. Ao contrário, todos os Entes Contratantes são unânimes em recomendar os serviços do escritório em comento.
De mais a mais, mediante consulta nos sítios oficiais de outros municípios, bem como da própria Justiça Federal e contatos telefônicos com outras administrações, verificou-se a compatibilidade do preço por ora proposto, com os praticados no mercado. Assim, após pesquisa de preços no âmbito de outros órgãos e entidades da Administração Pública, procedimento permitido pelos Tribunal de Contas espalhados em todo o Brasil, restou comprovado a compatibilidade do valor ofertado escritório RAFAEL DIDIER SOCIEDADE INDIVIDUAL DE ADVOCACIA.
Destarte, cumpridas as exigências do art. 7º, § 2º, II c/c 8º caput da Lei nº 8.666/93.
A presente contratação se trata na modalidade de contrato de risco (ad exitum), ou seja, haverá um percentual sobre as receitas auferidas com ações administrativas ou judiciais exitosas. Sendo assim, a remuneração do profissional especializado será calculada proporcionalmente ao valor vinculado ao êxito do resultado alcançado.
No tocante à precificação dos valores que embasam a futura contratação, foram levantados levando em consideração a proposta efetivada. E, em consonância do que preceitua o Art. 26 da Lei 8666/93, nos resta patente apresentar a justificativa do preço do serviço alçado para a execução do proposto para o objeto. Ressalta-se que os valores propostos pelo profissional correspondem a R$ 200,00 para cada R$ 1.000,00 dos valores efetivamente devolvidos aos cofres públicos deste município, após passadas todas as fases do processo e os valores de fato estarem depositados nas contas deste ente, o que equivale pagamento no percentual de 20% (vinte por cento) do valor total auferido ao final do processo, conforme proposta já mencionada, tomando como base as alíquotas fixadas na tabela de anexo I da Instrução Normativa RFB nº 1234, de 11 de janeiro de 2012, atualizada pela taxa SELIC e respeitada a prescrição.
À propósito, a modalidade de contratação ad êxito são definidos em qualquer espécie de contrato e definidos em livre acordo entre as partes, variam costumeiramente no percentual de 20% a 30% sobre o valor econômico da questão, assim entendido como sendo o proveito econômico advindo ao contratante, no caso o ente municipal. Desse modo, as partes podem definir os honorários que serão pagos com o êxito, que apenas serão cobrados pelo profissional contratado caso obtenha sucesso no processo. Seja qual for a forma de contratação, o artigo 38 do CED limita a remuneração do advogado ao máximo do proveito econômico de seu constituinte. Bancando ou não os custos da ação, o advogado não pode ganhar mais que o cliente.
No caso, os honorários advocatícios serão devidos apenas na geração de benefícios econômicos ao ente municipal, sendo possível fixar um valor contratual por estimativa diante da impossibilidade de defini-lo antecipadamente com precisão. Dessa forma, o valor estimado terá como base o percentual definido como remuneração aplicado sobre a estimativa do crédito a ser recuperado, por exemplo.
Assim, após a conclusão dos serviços e obtendo-se o valor exato que foi recuperado, aplica-se o percentual definido em contrato.
Quanto ao ponto, observa-se, ainda, o julgamento do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, nos autos do TC 023.720.989.19-3, em 31 de março de 2021, restou reconhecida como legitima a contratação mediante pagamento de honorários advocatícios no importe de 20% (vinte por cento) sobre o êxito obtivo pela municipalidade.
Vele salientar que a cobrança de honorários advocatícios é matéria cuidadosamente tratada pela Ordem dos Advogados, notadamente pela Seccional de São Paulo, que em cumprimento aos preceitos contidos no Artigo 22 do Estatuto da Advocacia (Lei Federal nº. 8.906/94), e Artigos 48 a 54 do Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil, publica a Tabela dos procedimentos e limites mínimos e máximos de cobrança, trazendo claro que o descumprimento a tais preceitos, configura, em tese, infração disciplinar sujeita a apuração da responsabilidade disciplinar do profissional, independentemente dos direitos cíveis decorrentes da relação jurídica cliente e advogado.
Desse cenário, não há vedação na possibilidade de contratos administrativos que preverem a remuneração dos honorários advocatícios com base em cláusula de êxito. O art. 55 , inciso III , da Lei nº 8.666 /93 apenas determina que o contrato estabeleça com clareza e precisão o preço e as condições de pagamento.
Admite-se o pagamento de honorários em virtude do êxito, exceto quando a remuneração se relacionar com a recuperação de recursos do FUNDEF, previstos no art. 21 da Lei
n. 11.494/2007, por possuir destinação específica (manutenção e desenvolvimento da educação básica e à remuneração condigna dos trabalhadores da educação - art. 60 do ADCT da CF/88). Isso é o que se depreende do julgamento, em 22 de março de 2022, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental ADPF n. 528/DF, onde firmou a seguinte orientação:
É inconstitucional o pagamento de honorários advocatícios contratuais com recursos alocados no FUNDEF/FUNDEB, que devem ser utilizados exclusivamente em ações de desenvolvimento e manutenção do ensino
A vinculação constitucional em questão restringe a aplicação do montante principal apurado nas execuções dos títulos judiciais obtidos pelos municípios, mas não sobre os encargos moratórios que, liquidados em favor desses entes, podem servir ao pagamento de honorários contratuais eventualmente ajustados com os profissionais ou escritórios de advocacia que patrocinaram a discussão em juízo sobre o valor dos repasses (grifamos)
No acórdão desse julgado, restou consignado o entendimento dos Ministros RICARDO LEWANDOWSKI, GILMAR MENDES e ROBERTO BARROSO, no sentido de que apenas naquelas situações relacionadas à atuação de advogados que ingressaram com ações de conhecimento individuais em favor de dado Município, seria legítimo o destaque do valor dos honorários advocatícios (art. 22, § 4°, da Lei 8.906/1994) (grifamos).
Vale destacar que, em 3 de junho de 2022, entrou em vigor a Lei 14.365/2022, que incluiu o art. 22-A na Lei 8.906/1994 para permitir a dedução de honorários advocatícios contratuais dos valores acrescidos, a título de juros de mora, ao montante repassado aos Estados e aos Municípios na forma de precatórios, como complementação de fundos constitucionais.
Diante de tais alterações, na jurisprudência e também na legislação, concluímos que, por não se tratar de valores a serem recuperados de fundos constitucionais (como é o caso do FUNDEF), é legítima a contratação de profissional especializado mediante pagamento Dde honorários advocatícios contratuais através de percentual incidente sobre os valores recebidos pelo Município de Cariré, em percentual razoável, decorrente de ação judicial.
Desta maneira, e comprovando a razoabilidade dos valores a serem cobrados pelo profissional, conforme demonstramos neste termo a compatibilidade entre a proposta do profissional e o praticado pelo mercado, em observância ao princípio da razoabilidade, ponderando-se a complexidade dos serviços e a vantajosidade para os cofres públicos, e observando os valores praticados pelo mercado.
A respeito do pagamento de honorários advocatícios em razão de contrato de êxito, não há como se vislumbrar qualquer irregularidade nos pagamentos fundada em avença firmada entre o ente municipal e a contratada. Nesse sentido, reportam-se precedentes dos Tribunais de Contas:
EMENTA - PROCEDIMENTO DE INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO CONTRATO ADMINISTRATIVO CONTRATAÇÃO DEASSESSORIA JURÍDICA SINGULARIDADE E A ESPECIALIZAÇÃO DOS SERVIÇOS ART. 25, II C/C ART. 13, III, DA LEI N. 8.666/1993 CONTRATO ADMINISTRATIVO FORMALIZAÇÃO TERMOS ADITIVOS REGULARIDADE. 1. Em relação aos serviços licitados (assessoria jurídica), em 18 de agosto de 2020 foi publicada a Lei n. 14.039/2020, que alterou a Lei n. 8.906, de 4 de julho de 1994 (Estatuto da OAB) e acrescentou o art. 3º-A à referida legislação, passando a singularidade e a tecnicidade ser inerentes aos serviços prestados por profissionais da área jurídica (advogados), quando demonstrada anotória especialização do profissional. 2. Evidente a singularidade e a especialização dos serviços e inconteste o atendimento aos ditames contidos nos art. 25, II c/cart. 13, III, da Lei n. 8.666/1993, é declarada a regularidade do procedimento de inexigibilidade de licitação e da formalização do contrato e seus respectivos termos aditivos que atendem as disposições legais aplicáveis à matéria, em especial as contidas na Lei nº 8.666/1993, vigente à época, bem como as normas desta Corte de Contas. ACÓRDÃO: Vista, relatada e discutida a matéria dos autos, na 19ª Sessão Ordinária Virtual da Segunda Câmara, realizada de 11a 14 de julho de 2022, ACORDAM os Senhores Conselheiros, por maioria e nos termos do voto do Relator, pela regularidade do processo administrativo de Inexigibilidade de Licitação n. 01/2019, da formalização do Contrato Administrativo n. 19/2019celebrado entre o município de Anaurilândia e a empresa Fábio Leandro Advogados Associados, e do 1º, 2º e 3º Termos Aditivosao instrumento contratual, por atendimento ao art. 13, III, art. 25, II, art. 55, art. 57, II, art. 61, parágrafo único e art. 65, § 1º,todos da Lei 8.666/1993, bem como das Resoluções TC/MS 88/2018 e 98/2018.Campo Grande, 14 de julho de 2022.Conselheiro Ronaldo Chadid Relator. (TCE-MS - INEXIGIBILIDADE / DISPENSA E CONTRATO ADMINISTRATIVO: 31242019 MS 1966493, Relator: RONALDO CHADID, Data de Publicação: Diário Oficial do TCE-MS n. 3252, de 19/10/2022)
EMENTA - DECISÃO LIMINAR TERMOS DA MEDIDA CAUTELAR RATIFICAÇÃO INTEGRAL INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS JURÍDICOS RECUPERAÇÃO E INCREMENTO DOS REPASSES DE ROYALTIES DA ANP INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PERMISSIVOS NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO OPROFISSIONAL § 1º DO ART. 25 DA LEI (FEDERAL) Nº 8.666/93 REGULARIDADE CONTRATO ADMINISTRATIVO ESTIPULAÇÃO DE CLÁUSULA PERMITINDO O PAGAMENTO DE HONORÁRIOS CONTRATUAIS ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADODAS MEDIDAS JUDICIAIS E/OU ADMINISTRATIVAS PROPOSTAS REGULAR COM RESSALVA RECOMENDAÇÃO. 1. Objetivando evitar a repetição desnecessária da mesma argumentação com outras palavras para determinada conclusão lógica, ratificam-se integralmente os termos da medida cautelar aplicada por meio da Decisão Liminar, tornando definitivos os seus efeitos. 2. É declarada a regularidade do procedimento de inexigibilidade de licitação, tendo por objeto a recuperação e incremento dos repasses de royalties da ANP, com fundamento nas Leis nº 7990/89 e 9478/97, com o devido acompanhamento do processo judicial em trâmite sobre o tema, requerendo o reconhecimento do pagamento dos royalties marítimos com a inclusão da municipalidade no rol de instalações de embarque e desembarque de gás natural produzidos nos campos marítimos e terrestres da bacia petrolífera, bem como o afastamento da RD 623/2013, e a elaboração e acompanhamento de quaisquer outras medidas judiciais ou administrativas, que realizado em consonância com as exigências legais aplicáveis à matéria, em especial ao dispost ono § 1º do art. 25 da Lei (federal) nº 8.666/93. 3. É declarada a regularidade com ressalva da formalização do contrato administrativo que atende aos dispositivos legais de regência, mas prevê cláusula permissiva de pagamento de honorários contratuais, antes do trânsito em julgado das medidas judiciais e/ou administrativas propostas, em desrespeito às regras dos arts. 62 e 63, § 2º, III, da Lei (federal) n. 4.320/64, de modo que, por se tratar de uma impropriedade formal, não restando evidenciado qualquer dano concreto à municipalidade diante do encerramento sem o pagamento de qualquer valor à sociedade contratada, é razoável emitir a recomendação ao responsável ou quem sucedê-lo para que insira nos contratos de prestação de serviços jurídicos ad exitum a cláusula quota litis, com pagamento dos honorários contratuais somente após o trânsito em julgado da sentença ou acordão judicial, com a efetiva recuperação ou incremento dos recursos eventualmente pleiteados para o município, sendo que nos casos de acordos judiciais, somente após respectiva homologação do mesmo em Juízo, de modo a prevenir a ocorrência de futuras irregularidades. ACÓRDÃO: Vista, relatada e discutida a matéria dos autos, na 15ª Sessão Ordinária Virtual da Primeira Câmara, realizada de 13 a15 de junho de 2022, ACORDAM os Senhores Conselheiros, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, em ratificar. (TCE-MS - INEXIGIBILIDADE / DISPENSA E CONTRATO ADMINISTRATIVO: 93312018 MS 1925184, Relator: FLÁVIO KAYATT, Data de Publicação: Diário Oficial do TCE-MS n. 3206, de 17/08/2022)
Recurso de revista. Contratação de serviços de compensação de contribuições recolhidas ao INSS. Possibilidade de terceirização de atividade não finalística, desde que o objeto seja específico e o ente não disponha da adequada estrutura de pessoal, não havendo sido demonstrado o preenchimento do último requisito. Pagamento efetuado antes da homologação, pela Receita Federal, das quantias compensadas ? ofensa à Lei 4320/64. Desprovimento do recurso. (TCE-PR 43715617, Relator: FERNANDO AUGUSTO MELLO GUIMARÃES, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 19/06/2019)
Por outro lado, registre-se que a despesa com a contratação está vinculada ao crédito pretendido na ação proposta, caso recebido, o que significa dizer que o Município de Cariré não terá despesa antecipada com a prestação do serviço. Contudo, em caso de êxito, aí sim, a despesa com a prestação de serviços será enfrentada com o próprio montante obtido como crédito decorrente dos próprios créditos de importo de renda incidentes sobre os rendimentos pagos de qualquer natureza.
A dotação orçamentária que suportará a despesa dos honorários contratuais é aquela que será constituída com o sucesso da própria ação ordinária, não se vislumbrando prejuízo ao Erário.
Logo, se a despesa, mesmo existindo o serviço prestado, não sobrevier, pela natureza da cláusula ad exitum, não faz sentido exigir previamente essa rubrica no orçamento e impor penalidade pela omissão havida.
Fundamentação legal
O Município de Cariré/CE pretende contratar, com base na Lei Federal nº 8.666/1993, e nas demais normas legais regulamentadoras pertinentes ou outras que vierem a substituí-las, os serviços indicados acima, visando à recuperação dos valores que deixaram de ser retido ao município, a título de imposto de renda, sobre rendimentos pagos, a qualquer título.
Como se sabe, a interpretação da Receita Federal, contida na Solução de Consulta COSIT nº 166/2015, normatizada na Instrução Normativa RFB nº 1.599, de 2015, é a de que os Estados e Municípios não possuem direito a permanecer com o Imposto Retido na Fonte (IRRF) nos pagamentos que efetua, salvo quando decorrentes dos "rendimentos do trabalho assalariado.
Contudo, a divergência, no caso, refere-se ao alcance constitucional do previsto no art. 158, I, "rendimentos pagos, a qualquer título", que, no entender da União, aplicam-se apenas aos rendimentos decorrentes de relação laboral entre ente federativo e pessoa física.
Assim, defende o ente municipal que possui direito à totalidade do Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) pago pelo Município, suas autarquias e fundações, a qualquer título, e não apenas sobre os rendimentos pagos às pessoas físicas, servidoras ou empregadas.
Entende-se que o próprio conceito de rendimento denota o total das importâncias recebidas, por pessoa física ou jurídica, durante certo período, como remuneração de trabalho ou de prestação de serviços, não havendo correlação necessária entre o acúmulo patrimonial e relação laboral assalariada.
De acordo com a justificativa para contratação, os serviços consistirão na elaboração e acompanhamento processual, em todos os graus de jurisdição, de ação judicial com o fito de apurar e reaver imposto sobre renda e proventos de qualquer natureza sobre rendimentos pagos, a qualquer título, pelo Município de Cariré/CE que instituírem e mantiverem, inclusive relativo aos pagamentos efetuados às pessoas jurídicas, por violar, em tese, ao dispositivo constitucional acima mencionado.
Assim, no âmbito da repartição das receitas tributárias, e considerando-se que o IRPJ se tornou uma relevante fonte de recursos financeiros, influenciando diretamente no desenvolvimento dos municípios, bem como do significativo posicionamento do STF decorrente do julgamento do Recurso Extraordinário 1.293.453 do Rio Grande do Sul, com repercussão geral julgado pelo Supremo Tribunal Federal como eminente Relator o Ministro Alexandre de Morais, acompanhado pelo Pleno e de precedentes firmados nas Varas Federais do TRF da 5ª Região, que têm decidido a causa, urge que o ente municipal se adiante quanto à recuperação, pela via judicial, dos valores deduzidos pela União nos repasses mensais do Fundo de Participação dos Municípios.
Registre-se, como se tratar de repetição de indébito tributário, o qual se sujeita ao fulminante prazo prescricional, mês a mês, a contratação de serviços especializados em direito tributário requer urgência, ante suas singularidades.
Nesse contexto, tomando-se como base o precedente vinculante da Suprema Corte, o Município de Cariré/CE publicou o Decreto nº 22, de 19 de maio de 2023, ao qual estipula a cobrança do IRRF e, a partir de sua publicação, passa a seguir as regras estipuladas pelo RE 1.293.453, passando a antecipar o Imposto de Renda na Fonte, nas regras da IN 1234/2012 da RFB, exemplificando o anexo I da Instrução Normativa.
Desta forma, tendo em vista que a ação provém do julgado sob repercussão geral, que tramitou perante o Supremo Tribunal Federal e discutiu a aplicação do art. art. 158, I, da CF/88, nos âmbitos da competência tributária e repartição das receitas; ofensa à segurança jurídica e eficácia limitada da norma constitucional.
Aspira-se, nesse sentido, com base no caso supramencionado e precedentes que se consolidaram nos últimos anos, auferir determinação judicial para que seja reconhecida a repetição do indébito, mediante ressarcimento ou compensação (Lei n.º 9.430/96), caso repassados os valores do imposto sobre renda e proventos de qualquer natureza, incidente na fonte, sobre rendimentos pagos, a qualquer título pelo Município de Cariré/CE, suas autarquias e pelas fundações que instituírem e mantiverem, inclusive relativo aos pagamentos efetuados às pessoas jurídicas, tudo respeitando a prescrição.
O repasse a menor praticado pela União representa, dentre outras questões jurídicas, a violação à normativa disposta no art. 158, I, da Constituição Federal, assim como ao princípio federativo, o qual deve reger a cooperação entre os entes e o chamado federalismo fiscal brasileiro.
A gravidade de tal fato, que vem ocorrendo há anos, nos mais diversos municípios do país, é que o IRPJ, decorrente de imposto de renda retido na fonte incidente sobre valores pagos por eles, suas autarquias e fundações a pessoas físicas ou jurídicas contratadas para a prestação de bens ou serviços, é uma relevante receita à disposição dos municípios para fins de amenizar as desigualdades e redistribuir recursos, logo, qualquer diminuição do montante sobre o qual deveria compor o Fundo, possui drástica influência sobre as finanças municipais e, por consequência, afeta o fornecimento de serviços públicos e infraestrutura aos munícipes.
Sob outro prisma, vale destacar que a Estrutura Administrativa do Município conta com uma Procuradoria Jurídica, que embora composta por profissionais altamente capacitados, não possui jurista habilitado com especialidade na área de direito tributário, que dada sua complexidade não constitui atividade corriqueira, aquela que pode ser executada com facilidade e por qualquer pessoa. Em palavras outras, significa dizer que a demanda judicial correlata ao direito tributário tem de ser desempenhada por quem possua conhecimento técnico e específico no assunto, na respetiva área de atuação.
Assim, observa-se que os procuradores nomeados desempenham papel de relevante importância, nas suas áreas de especialização/atuação e no que tange a generalidade das atividades desenvolvidas rotineiramente no âmbito do Poder Executivo.
Ocorre que, consoante fundamentado alhures, o Poder Executivo enfrenta no seu dia-a-dia atividades de natureza altamente complexa, assim como necessita de profissionais experientes com soluções adequadas aos casos concretos, sobretudo, no acompanhamento e ajuizamento de ações em favor da municipalidade, cuja área de conhecimento não seja dominada pelos profissionais que já compõem o quadro da Procuradoria Jurídica.
Cada vez mais, surge na sociedade a figura do especialista, seja na área das ciências sociais ou exatas. A evolução do mercado e a competitividade, exigem que os profissionais se especializem em determinada área, quer através de cursos, quer através de experiências enfrentadas, de modo que possam oferecer serviços singulares e específicos em favor do poder público, sendo, pois, no âmbito jurídico, praticamente impossível que o quadro de procuradores resolva, até pela limitação de membros e de volume de atividades, todos os problemas jurídicos do Município, inclusive, patrocínio das causas judiciais mais complexas.
Nesse sentido, a atuação de um consultor jurídico dotado de conhecimentos específicos que o credencia ao pleno exercício da defesa estatal, cumpre satisfatoriamente a concretização dos direitos fundamentais da sociedade, balizando os interesses conflitantes numa atuação proporcional do direito.
Nesta linha intelectiva, justifica-se a contratação direta, pois o processo licitatório jamais terá o condão de selecionar o profissional da advocacia mais recomendável para os interesses do Município de Cariré, posto que a notória especialização é verificada através de desempenho anterior, estudos, publicações, organização, técnica, resultados de serviços anteriores, sendo o trabalho essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação das necessidades do Poder Executivo.
Por sua vez, o serviço singular é aquele ministrado por profissional que comprovadamente demonstre, em trabalhos anteriores, a sua destacada habilidade técnica, que o credencia para o objeto do contrato.
Neste sentido, é perfeitamente notória a proeminência de uma atividade assistida por escritórios conceituados e profissionais qualificados e de ampla experiência ao virtuoso cumprimento das finalidades, garantindo a perfeita legitimidade dos atos contábeis junto a administração pública.
Pois bem, tendo exaustivamente explanado a necessidade de uma ASSESSORIA JURÍDICA ESPECIALIZADA junto ao ente público, para perfeita e regular assistência e orientação dos atos próprios ao setor, faz-se mandatório de igual modo a avaliação Legal de tal contratação de forma inexigível ao regular processamento de contratações públicas.
A Constituição Federal de 1988 exige a realização de licitação para poder contratar com a administração pública, esta matéria é encontrada no Art. 37, XXI da CF/88 e na Lei Federal n° 8.666 de 1993, que trata também dos casos de inexigibilidade de licitação, situação na qual se enquadra o presente documento.
O inciso XXI do Art. 37 da CF/88 afirma que a lei poderá especificar casos em que os contratos administrativos poderão ser celebrados sem esta prévia licitação. A isso, a doutrina denomina contratação direta. Assim, a regra na Administração Pública é a contratação precedida de licitação. Contudo, a legislação poderá prever casos excepcionais em que será possível a contratação direta, sem licitação.
Entretanto, devido a amplitude do conteúdo legalístico em questão, seremos direto quanto a hipótese de inexigibilidade de licitação, com foco no Art. 25, Inciso II da Lei nº 8.666/93. Vejamos:
Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:
(...)
II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;
Vejamos agora, quais são esses serviços de que trata o Art. 13, com especial atenção para as situações descritas nos incisos III e V:
Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:
I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;
II - pareceres, perícias e avaliações em geral;
III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;
IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;
V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;
VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;
VII - restauração de obras de arte e bens de valor histórico.
VIII - (Vetado).
§ 1º Ressalvados os casos de inexigibilidade de licitação, os contratos para a prestação de serviços técnicos profissionais especializados deverão, preferencialmente, ser celebrados mediante a realização de concurso, com estipulação prévia de prêmio ou remuneração.
§ 2º Aos serviços técnicos previstos neste artigo aplica-se, no que couber, o disposto no art. 111 desta Lei.
§ 3º A empresa de prestação de serviços técnicos especializados que apresente relação de integrantes de seu corpo técnico em procedimento licitatório ou como elemento de justificação de dispensa ou inexigibilidade de licitação, ficará obrigada a garantir que os referidos integrantes realizem pessoal e diretamente os serviços objeto do contrato.
Em resumo, pode-se perceber com evidência que os serviços técnicos profissionais especializados, quando tiverem natureza singular, poderão ser contratados pela Administração Pública mesmo sem licitação, desde que o contratado tenha notória especialização.
Como se nota, estes serviços já podiam ser contratados através de inexigibilidade de licitação desde que atendida a tríplice condição do texto legal: Serviço técnico especializado, natureza singular e notória especialização. Assim, para que haja a contratação direta por inexigibilidade, é necessário, portanto, o preenchimento de três requisitos cumulativos:
a) serviço técnico: são aqueles enumerados, exemplificativamente, no Art. 13 da Lei 8.666/1993, tais como: estudos, planejamentos, pareceres, perícias, patrocínio de causas etc.;
b) serviço singular: a singularidade do serviço depende da demonstração da excepcionalidade da necessidade a ser satisfeita e da impossibilidade de sua execução por parte de um profissional comum; e
c) notória especialização do contratado: destaque e reconhecimento do mercado em sua área de atuação, o que pode ser demonstrado por várias maneiras (estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento etc.). (OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de Direito Administrativo. 5ª ed., São Paulo: GEN/Método, 2017, p. 554-555).
Nesse sentido, é o entendimento consolidado do Tribunal de Contas da União:
Súmula 252-TCU: A inviabilidade de competição para a contratação de serviços técnicos, a que alude o inciso II do art. 25 da Lei nº 8.666/1993, decorre da presença simultânea de três requisitos: serviço técnico especializado, entre os mencionados no art. 13 da referida lei, natureza singular do serviço e notória especialização do contratado.
O Supremo Tribunal Federal apontava alguns requisitos, dentre eles a natureza singular do serviço:
A contratação direta de escritório de advocacia, sem licitação, deve observar os seguintes parâmetros:
a) existência de procedimento administrativo formal;
b) notória especialização profissional;
c) natureza singular do serviço;
d) demonstração da inadequação da prestação do serviço pelos integrantes do Poder Público;
e) cobrança de preço compatível com o praticado pelo mercado.
STF. 1ª Turma. Inq 3074, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 26/8/2014.
O Superior Tribunal de Justiça também exigia a natureza singular do serviço:
Jurisprudência em Teses (Ed. 97):
Tese 7: A contratação de advogados pela administração pública, mediante procedimento de inexigibilidade de licitação, deve ser devidamente justificada com a demonstração de que os serviços possuem natureza singular e com a indicação dos motivos pelos quais se entende que o profissional detém notória especialização.
(...) V - A inexigibilidade de licitação prevista no art. 25, II, da Lei n. 8.666/93 não se contenta com a natureza técnica do serviço contratado. Exige a conjugação da natureza técnica (art. 13) com a natureza singular e a notória especialização dos profissionais ou empresas (art. 25, II). Assim, deve prevalecer o entendimento exposto no decisum recorrido, e não aquele que pretende, ao arrepio da lei, generalizar a inexigibilidade de licitação para todas as contratações de serviços advocatícios. (...) STJ. 2ª Turma. AREsp 1543113/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 10/03/2020.
Contudo, a Lei nº 14.039/2020 inseriu dispositivos no Estatuto da OAB (Lei nº 8.906/94) e na Lei dos Contadores (DL 9.295/46) afirmando, expressamente, que os serviços prestados pelos advogados e profissionais de contabilidade são, por sua natureza, técnicos e singulares, quando comprovada sua notória especialização, nos termos da lei. Veja a recentíssima alteração relativa aos advogados e contadores:
Lei nº 8.906/94 (Estatuto da OAB):
Art. 3º-A. Os serviços profissionais de advogado são, por sua natureza, técnicos e singulares, quando comprovada sua notória especialização, nos termos da lei.
Parágrafo único. Considera-se notória especialização o profissional ou a sociedade de advogados cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.
Lei dos Contadores (DL 9.295/46):
Art. 25. (...)
§ 1º Os serviços profissionais de contabilidade são, por sua natureza, técnicos e singulares, quando comprovada sua notória especialização, nos termos da lei.
§ 2º Considera-se notória especialização o profissional ou a sociedade de profissionais de contabilidade cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.
A Lei nº 14.039/2020, de forma sutil, tentou abolir, na prática, um dos requisitos exigidos pela Lei nº 8.666/93 e pela jurisprudência: a natureza singular do serviço.
Em outras palavras, em uma interpretação literal, o que dispositivo afirma é que o serviço desempenhado pelo profissional deve ser considerado técnico e singular quando for comprovada a sua notória especialização.
Além do mais, conforme julgado do Superior Tribunal de Justiça, a mera existência de corpo jurídico no âmbito da municipalidade, por si só, não inviabiliza a contratação de advogado externo para a prestação de serviço específico para o ente público (REsp n. 1.626.693/SP, Rel. Acd. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 03/05/2017). E, recentemente reiterou seu entendimento no informativo n. 723:
Dado o princípio da tipicidade estrita, se o objeto a ser contratado estiver entre as hipóteses de dispensa ou de inexigibilidade de licitação, não há falar em crime, por atipicidade da conduta. Conforme disposto no art. 74, III, da Lei n. 14.133/2021 e no art. 3º-A do Estatuto da Advocacia, o requisito da singularidade do serviço advocatício foi suprimido pelo legislador, devendo ser demonstrada a notória especialização do agente contratado e a natureza intelectual do trabalho a ser prestado. A mera existência de corpo jurídico próprio, por si só, não inviabiliza a contratação de advogado externo para a prestação de serviço específico para o ente público. Se estão ausentes o dolo específico e o efetivo prejuízo aos cofres públicos, impõe-se a absolvição do réu da prática prevista no art. 89 da Lei nº 8.666/93. STJ. 5ª Turma. AgRg no HC 669347-SP, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Rel. Acd. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 13/12/2021 (Info 723).
Nesse cenário, ainda que as ações ajuizadas pelo escritório de advocacia contratado tratassem de temas tributários, não seria razoável exigir dos advogados públicos ou procuradorias de municípios de pequeno porte que tenham competências específicas para atuar em demandas complexas.
Tal posicionamento encontra-se em consonância com o voto do ministro Luís Roberto Barroso, relator da ADC 45, o qual propôs a seguinte tese:
"São constitucionais os arts. 13, V, e 25, II, da Lei nº 8.666/1993, desde que interpretados no sentido de que a contratação direta de serviços advocatícios pela Administração Pública, por inexigibilidade de licitação, além dos critérios já previstos expressamente (necessidade de procedimento administrativo formal; notória especialização profissional; natureza singular do serviço), deve observar: (i) inadequação da prestação do serviço pelos integrantes do Poder Público; e (ii) cobrança de preço compatível com o praticado pelo mercado".
Conforme a ADC, a inexigibilidade de licitação é o meio regular para a contratação de advogados pela administração pública em razão da confiança intrínseca à relação advogado e cliente. Além disso, a inexigibilidade pode se manifestar ainda quando existam vários especialistas aptos a prestarem o serviço pretendido pela administração, já que todos se distinguem por características marcadas pela subjetividade, por suas experiências de cunho particular. Por esse motivo, diz a entidade, utilizando-se da discricionariedade a ela conferida, avaliando conceitos variáveis em maior ou menor grau, a administração escolhe um dos especialistas em detrimento dos demais existentes.
Face o exposto, opinamos pela possibilidade de contratar por inexigibilidade de licitação, desde que o escritório demonstre sua notória especialização na área. Para tanto, sugerimos que seja requerido junto ao escritório toda documentação rotineira inerente a sua qualificação jurídica, fiscal e econômica, bem como sua qualificação técnica de modo a comprovar a notoriedade dos serviços em comento. Sem mais, renovamos votos de estima, apreço e consideração.
